Prof. Eli Salzberger, Verfassungsblog 17 de enero de 2023

Israel está experimentando rápidamente un cambio de régimen/revolución constitucional, al estilo de Hungría, como lo reflejan varios proyectos de ley puestos en la agenda de la Knesset durante los últimos días, acompañados por un gran plan de reforma presentado por el Ministro de Justicia el 4 de enero.

Dos apreciaciones sobre el contexto:

1. La estructura de gobierno de Israel carece de pesos y contrapesos importantes. Es una democracia parlamentaria con una legislatura unicameral de 120 miembros, elegidos a nivel nacional sobre la base de la representación proporcional, lo que resulta en una fuerte disciplina partidaria (en contraste con la mayoría de los países democráticos, que tienen algún tipo de representación regional o de distrito electoral que sirven de contrapeso a las lealtades estrictas al partido). Israel carece de una constitución rígida. Las leyes básicas, que se consideran superiores a la legislación ordinaria, pueden promulgarse por mayoría simple. Por lo tanto, el gobierno, que goza de una mayoría parlamentaria, tiene un poder enorme. Los únicos mecanismos para contrarrestar la mayoría simple son las instituciones jurídicas públicas, el poder judicial y la oficina del Fiscal General, que en la actualidad son comparativamente independientes.
2. La quinta elección general en un período de tres años y medio se realizó en noviembre de 2022, y su resultado fue la coalición actual: el gobierno más derechista y religioso que Israel haya tenido hasta ahora. El estancamiento político de los últimos años no fue una consecuencia de divisiones socioeconómicas o ideológicas, sino una división entre una alianza pro-Netanyahu versus una alianza anti-Netanyahu de izquierda, centro y derecha en torno a los cargos de corrupción contra Netanyahu que se materializaron durante este período en una acusación y un juicio en curso. Las elecciones de noviembre dieron una victoria al campo de Netanyahu, obteniendo 64 de los 120 escaños en el parlamento. Este resultado, sin embargo, no significa que la división en mitades del público israelí haya cambiado; la brecha de 8 escaños (64:56) es el resultado de que dos partidos de izquierda no superaron el umbral del 3,25%.

El nuevo gobierno recién asumió el poder hace unas semanas. En apenas unos días, el nuevo Ministro de Justicia expuso sus planes, que evidentemente fueron preparados cuidadosamente a lo largo de varios años. Ya publicó proyectos de ley que la Knesset comenzó a deliberar esta semana. Con el apoyo unificado del Primer Ministro y de los socios de la coalición, las reformas pueden promulgarse muy rápidamente. Incluyen:

Un cambio en el procedimiento de los nombramientos judiciales, que de facto otorga al gobierno gobernante el poder de nombrar a todos los jueces.

El sistema actual, vigente desde 1953, es que todos los nombramientos judiciales son realizados por un comité de nueve miembros, compuesto por representantes de las tres ramas del gobierno y el Colegio de Abogados (3 jueces de la Suprema Corte, 2 ministros, dos miembros de la Knesset, tradicionalmente uno de la oposición, y 2 representantes de la asociación de abogados de colegiación obligatoria). El apoyo de siete miembros es necesario para los nombramientos a la Suprema Corte (es necesario tener en cuenta que la Suprema Corte de Israel, en línea con la tradición angloamericana, es un tribunal de último recurso en asuntos penales y civiles, así como el tribunal administrativo y constitucional de mayor jerarquía). Este sistema equilibra las consideraciones políticas y profesionales. Fue elogiado por numerosos estudiosos internacionales e incluso sirvió de inspiración para las reformas de otros países (por ej., el Reino Unido).

El proyecto de ley propone pequeños cambios en la composición del comité, pero que significan una diferencia muy importante: aumentar los miembros del comité a 11, agregando dos miembros de la coalición gobernante (un ministro adicional y un miembro adicional de la Knesset de la coalición), y reemplazando a los dos representantes del Colegio de Abogados con representantes públicos elegidos por el Ministro de Justicia. También propone cancelar el requisito de una mayoría especial para los nombramientos a la Suprema Corte. Por lo tanto, los seis miembros y representantes de la coalición gobernante podrán dominar y asegurar todos los nombramientos judiciales, incluida la Suprema Corte.

El proyecto de ley también propone abolir el principio de antigüedad que gobernó el nombramiento del Presidente de la Suprema Corte y su suplente, estableciendo que la candidatura para estos puestos no es exclusiva de los jueces en funciones de la Suprema Corte y que los Presidentes y sus suplentes serán nombrados por un período fijo de seis años. Este sistema, junto con la introducción de la audiencia pública en la Knesset para todos los candidatos a la Suprema Corte, significa que no solo el nombramiento de los jueces será potestad exclusiva del gobierno, sino que aumentarán las luchas políticas y de poder dentro del poder judicial.

Modificaciones a las Leyes Básicas que prácticamente anularán la revisión judicial de la legislación.

Entre otros cambios, el borrador del proyecto incluye una cláusula que permite a la Knesset revocar casi cualquier decisión judicial por mayoría simple (61 de los 120 legisladores). Como se señaló anteriormente, Israel no tiene una constitución rígida. En cambio, la Knesset decidió en 1950 que promulgaría Leyes Básicas con la intención de que sean parte de una constitución en el futuro. Después de varias Leyes Básicas que tienen que ver con la estructura de los diferentes Poderes del gobierno, la Knesset promulgó en 1992 dos Leyes Básicas que protegen varios derechos humanos y civiles, como el derecho a la dignidad, la libertad y la propiedad. Estos derechos no pueden ser violados, excepto por “una ley que corresponda a los valores del Estado de Israel, que sirva a un propósito apropiado, y en una medida que no exceda lo requerido” (Sección 8 de la Ley Básica: Dignidad y Libertad Humana). Sobre esa base, la Suprema Corte comenzó a realizar una revisión judicial de la legislación. Ha anulado 22 leyes (o artículos específicos de leyes) en el transcurso de los últimos 30 años; un número muy pequeño en comparación con la mayoría de los otros países que practican la revisión judicial de la legislación. En los últimos años, y como resultado del punto muerto político, la Knesset promulgó varias modificaciones a las Leyes Básicas, así como nuevas Leyes Básicas, como la Ley Básica: Israel como Estado-Nación del Pueblo Judío, que fueron impugnadas ante la Suprema Corte. La Corte rechazó todas las peticiones, dejando abierta la cuestión de su jurisdicción para revisar la constitucionalidad de las Leyes Básicas.

El proyecto de ley publicado por el Ministro de Justicia elimina totalmente la revisión judicial de las Leyes Básicas. Sostiene además que la revisión judicial de la legislación “ordinaria” debe ser llevada a cabo por un panel integrado por todos los jueces de la Suprema Corte (a diferencia de los paneles más reducidos que actualmente tratan esos casos), y debe ser decidida por una mayoría del 80%. Incluso una decisión de una supermayoría así puede ser anulada por una mayoría simple de los miembros de la Knesset, excepto si la decisión de la Corte fue unánime, y en tal caso solo puede ser revocada por la próxima Knesset.

La adopción de las reformas propuestas significa no sólo que la revisión judicial de las leyes que violan los derechos básicos sería mucho más difícil (debido a la exigencia de una supermayoría de todos los jueces), y sujeta al poder de revocación de la Knesset, sino también que todas las Leyes Básicas, adoptadas por mayoría simple de la Knesset, serían inmunes a cualquier revisión. Teóricamente, el gobierno actual podría simplemente promulgar una Ley Básica que extienda su mandato por otros 4 años, sin posibilidad de impugnarla constitucionalmente.

La abolición de la “falta de razonabilidad” como motivo de revisión judicial.

Esta doctrina, heredada del derecho inglés, ha sido desarrollada por los tribunales israelíes a lo largo de los últimos 70 años. Es la base principal para la revisión judicial de las decisiones administrativas, y sirvió, por ejemplo, ya en 1993, para anular los nombramientos de ministros que fueron acusados de cargos de corrupción (uno de estos nombramientos, Aryeh Deri, que fue condenado tres veces desde el asunto de 1993, fue nuevamente nombrado ministro en el gobierno actual, y una petición contra este nombramiento está pendiente).

La abolición de la falta de razonabilidad como motivo de revisión significa que los ministros y otros funcionarios tendrán una discrecionalidad casi ilimitada dentro de sus poderes legales; su discrecionalidad en el ejercicio de sus poderes estaría por encima de la revisión.

Una reforma importante del servicio gubernamental de asesoramiento jurídico.

Como se señaló, los únicos controles sobre el poder político en Israel son los tribunales y la oficina del Fiscal General. El Fiscal General lleva tres sombreros: es el jefe de enjuiciamiento penal, el asesor legal del gobierno y el jefe del aparato de asesoramiento legal que sirve a los ministerios del gobierno. Las opiniones jurídicas del Fiscal General obligan al gobierno, y las opiniones jurídicas de los asesores jurídicos de los ministerios obligan a los ministros. Ya durante su primer mandato como Primer Ministro en 1996, Netanyahu trató de nombrar como Fiscal General a un aliado político cercano, en contraste con la tradición orientada hacia lo profesionalmente aplicada hasta entonces. El asunto dio lugar a la creación de un comité de nombramientos, integrado por políticos y profesionales. El proceso de nombramiento de los asesores jurídicos de los ministerios también está orientado profesionalmente y está bajo la supervisión del Fiscal General. Estos asesores legales son la primera trinchera contra la corrupción y las medidas inconstitucionales/ilegales tomadas por los ministros.

Las nuevas reformas propuestas por el Ministro de Justicia proponen cambiar el procedimiento para el nombramiento de los asesores jurídicos de los ministerios, transformándolos en los llamados “nombramientos de confianza” de cada ministro. También proponen declarar por ley que las opiniones legales del Fiscal General y los asesores legales de los ministerios no serán vinculantes para el gobierno o sus ministros.

Evaluación

Estas son solo una parte de las reformas legales propuestas, pero incluso estas por sí solas equivalen a un cambio de régimen, impulsado por la pérdida de la independencia del poder judicial y de los asesores legales del gobierno por un lado, y el bloqueo al poder de la Suprema Corte para revisar las acciones del gobierno y la legislatura, por el otro.

Los iniciadores de la reforma están bien preparados. Como parte de su campaña de relaciones públicas, muestran datos comparativos de que en las cuatro áreas de reformas propuestas (nombramientos judiciales, revisión judicial, revisión administrativa y poderes del Fiscal General) las disposiciones actuales son algo que es excepcional en Israel. En algunas de estas afirmaciones puede haber un grano de verdad, pero por supuesto esta comparación ignora otros factores cruciales relevantes para los mecanismos de pesos y contrapesos que existen en otros países, como una estructura federal, la construcción del parlamento y del sistema electoral, la revisión por tribunales transnacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, etc. Aplicar estas variables dará como resultado la sombría imagen de que el sistema de gobierno de Israel se volverá excepcional de la manera equivocada: otorgará al ejecutivo y a la legislatura el gobierno absoluto por mayoría simple de votos.

Los acuerdos de coalición del gobierno nos informan de otras reformas en curso en otras áreas: aumentar la religiosidad de Israel y limitar la libertad de religión, eliminar la prohibición de la discriminación en la provisión de productos y servicios (con los ciudadanos árabes y LGBTQ a la cabeza de la fila por discriminación negativa), políticas estrictas de orden público, la politización de la policía y el ejército y, por supuesto, acrecentar los asentamientos judíos en los territorios ocupados. Nos enfrentamos a un inmenso aumento de las violaciones de los derechos humanos sin vías legales eficaces para impugnarlas. Israel puede perder completamente su democracia.

Traducción del inglés: Daniel Rosenthal

Nota del Editor: Eli Salzberger es profesor de Derecho en la Universidad de Haifa, doctorado en Oxford. Es el esposo de Fania Oz-Salzberger.